الإشهاد
هو جعل
الشخص شاهداً أوعالماً أو
حاضراً على الشيء.
الإشهاد في اللغة [تعديل]
الإشهاد: مصدر أشهد، ويأتي بمعنيين:
۱-
الإحضار وجعل
الشخص يشهد شيئاً، فيقال: أشهدني
النكاح أو عقد زواجه، أي أحضرني وجعلني اشاهده.
۲- جعل شخص شاهداً على أمرٍ، يقال: أشهدته على كذا فشهد عليه، أي صار
شاهداً عليه.
[۱] [۲] [۳] [۴] [۵]
الإشهاد في الاصطلاح [تعديل]
استعمل
الفقهاء الإشهاد تارة في تحمّل
الشهادة و
تحميلها، وهو قريب من المعنى الأوّل، ويقصدون به أن يرى
الحادثة ويعاينها بحيث يمكنه الشهادة عليها بعد ذلك، ويسمّون ذلك تحمّل الشهادة، فإذا طلب منه شخص أن يفعل ذلك لكي يشهد بعده سمّي إشهاداً أو تحميلًا للشهادة. واخرى في جعله شاهداً على أمرٍ، وهو المعنى الثاني، فلا يوجد في
كلماتهم ما يختلف
جذرياً عن المعنى اللغوي.
الألفاظ ذات الصلة [تعديل]
← الشهادة
الصلة بين الشهادة والإشهاد: أنّ الشهادة أعمّ من الإشهاد؛ إذ قد تكون الشهادة دون سبق إشهاد، وتحصل بطلب أو دونه.
[۶] [۷] [۸] [۹] والإشهاد: هو طلب
تحمّل الشهادة أو
أدائها .
← الاستشهاد
يأتي بمعنى الإشهاد، أي طلب تحمّل الشهادة،
[۱۰] [۱۱] [۱۲] [۱۳] كما في قوله تعالى: «وَاسْتَشْهِدُوا
شَهِيدَيْنِ مِن رِجَالِكُمْ فَإِن لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّن تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ».
[۱۴] ويأتي بمعنى طلب أداء الشهادة أيضاً،
[۱۵] [۱۶] [۱۷] [۱۸] كما يأتي بمعنى أن يُقتل الرجل في
سبيل اللَّه .
[۱۹] [۲۰] [۲۱] [۲۲] وعلى
الاستعمالين الأولين يطابق معنى الإشهاد، أمّا على الاستعمال الأخير فيكون أجنبياً عنه على
المستوى الاصطلاحي.
← الإعلان
وهو
الجهر و
الإشهار ، والنسبة بين الإشهاد و
الإعلان هي
العموم والخصوص من وجه، فقد يتحقق الإشهاد من دون إعلان للأمر بين الناس، وقد يتحقق الإعلان وينتشر خبر
الحدث دون أن يتم الإشهاد عليه لا تحملًا ولا أداءً، وقد يجتمعان.
الحكم الإجمالي ومواطن البحث [تعديل]
يختلف حكم الإشهاد بحسب ما يضاف إليه ويتعلّق به، فتارةً يكون
مستحباً واخرى يكون
إلزامياً، كما تُشرط به صحّة بعض الأعمال ووقوعها، وغير ذلك. ونتعرّض هنا لأنواع وحالات الإشهاد على الشكل التالي:
← الإشهاد في العقود والإيقاعات
←←الإشهاد في البيع
يستحبّ الإشهاد على
البيع ؛
[۲۳] [۲۴] [۲۵] [۲۶] لقوله تعالى: «وَأَشهِدُوا إذا تَبايَعتُم».
[۲۷] وصرّح بعض الفقهاء أنّ الاستحباب هنا
إرشادي لا قربي.قال
الشيخ الطوسي : «والمندوب إليه ضربان:
ندب قربة، وندب إرشاد، فالقربة صلاة
التطوّع و
صدقة التطوّع وصوم التطوّع وكلّ
عبادة يتطوّع بها، فإنّه لا
عوض له بتركها. وأمّا الإرشاد فالإشهاد على البيع فإنّه إذا تركه فقد ترك
التحفّظ على عقدٍ لا يستدرك، فإنّه إذا ترك التحفّظ بها حين البيع فمتى كان هناك حدث يفتقر إلى الشهادة لم يستدرك ما فاته».
[۲۸]
←←الإشهاد في الدين
يستحبّ الإشهاد على
الدين ؛
[۲۹] لقوله تعالى: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوْا إِذَا تَدَايَنْتُم بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ
مُسَمّىً فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُب بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ
بِالْعَدْلِ وَلَا يَأْبَ كَاتِبٌ أَن يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللّهُ... وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِجَالِكُمْ...»،
[۳۰] وللمروي عن
الإمام الصادق عليه السلام : «أربعة لا يستجاب لهم
دعوة : أحدهم رجل كان له مال فأدانه بغير بيّنة، يقول اللَّه عزوجل: ألم آمرك بالشهادة».
[۳۱] وقد حمل الفقهاء هذه النصوص على
الاستحباب لقرائن عديدة ذكروها في محلّها.
←←الإشهاد في الرهن
ظاهر كلام بعض الفقهاء
[۳۲] [۳۳] لزوم الإشهاد على دفع ثمن
الرهن إلى
المرتهن . كما ذكروا أنّه إذا كانت العين المرهونة تحتاج إلى
النفقة ، فإمّا أن يأمر الراهن المرتهن بصرف المال و
الإنفاق عليها أو يأذن له أو يمتنع من
الإذن أو غاب، فإن أمره بالإنفاق أو أذن له أنفق ورجع على الراهن بما غرم، فإن امتنع أو غاب رفع أمره إلى الحاكم، وإن تعذّر الحاكم أنفق هو بنيّة
الرجوع وأشهد عليه.
[۳۴] [۳۵]
←←الإشهاد في الوديعة
الإشهاد في
الوديعة تارة يكون على النفقة عليها واخرى عليها نفسها عند ظهور
أمارات الموت. أمّا في الحالة الاولى فقد ذكروا أنّه تحفظ الوديعة بما جرت
العادة بحفظها، فإن كانت تحتاج إلى النفقة وصرف المال، فإمّا أن يأمر المالك
المستودع بصرف المال والإنفاق على الوديعة أو ينهاه أو يطلق:
أ- فإن أمره بالإنفاق أنفق ورجع على المالك.
ب- وإن أطلق توصّل إلى
تحصيل الإذن على الإنفاق من المالك أو
وكيله ، فإن تعذّر رفع أمره إلى
الحاكم ليأمره به إن شاء أو يستدين عليه أو يبيع بعضه للنفقة أو ينصب
أميناً عليه، وإن تعذّر الحاكم أنفق هو وأشهد عليه، ورجع على المالك مع
نيّة الرجوع.
ج- وإن نهى المالك عن الإنفاق فحكمه حكم
الفرع الثاني؛ لأنّ نهيه لا يرفع
التكليف بحفظ المال
المحترم .
[۳۶] [۳۷] [۳۸] وهل تكفي نيّة الرجوع من دون إشهاد أم لا؟ فيه أقوال:
الأوّل: أنّها لا تكفي
مطلقاً، سواء تمكّن من الإشهاد أو لا؛
[۳۹] [۴۰] لأنّ الإشهاد بمنزلة إذن الحاكم.
[۴۱]
الثاني: أنّها تكفي مطلقاً؛ لعدم دخل الإشهاد في
إثبات شيء في الذمّة، بل إنّما يفيد في إثبات الحقّ، وهو أمر آخر.
[۴۲] [۴۳] [۴۴] [۴۵] [۴۶]
الثالث: إن تعذّر الإشهاد فتكفي نيّة الرجوع، ونسبه
المحدّث البحراني إلى ظاهر الأصحاب.
[۴۷]
وأمّا في الحالة الثانية- وهي ظهور
علامات الموت- فيجب الإشهاد على الوديعة إذا ظهرت هذه الأمارات على من عنده وديعة، وادّعي عدم
الخلاف فيه؛ حفظاً
لحقوق الناس، فإنّه لو لم يشهد عليها تكون من جملة
التركة التي تصير إلى
الورثة ، فإنّهم يستحقّون جميع ما كان في يد الميّت، إلّاأن يقوم دليل على شيء أنّه لم يكن له. لكنّ هذا مبنيّ على جواز
بقائها وديعة عنده مع ظنّ
الوفاة ، وإلّا وجب ردّ الوديعة على المالك مع
الإمكان ، ومع عدمه تدفع إلى الحاكم، وإن تعذّر تدفع إلى عدول
المؤمنين، ومع تعذّر الردّ يجب الإشهاد عليها.
[۴۸] [۴۹] [۵۰] [۵۱]
←←الإشهاد في عزل الوكيل
اختلف الفقهاء في كيفيّة عزل الوكيل على أقوال:
۱- يشترط في عزل الوكيل
إعلامه بذلك،
[۵۲] [۵۳] [۵۴] [۵۵] [۵۶] [۵۷] فإذا أعلمه
الموكّل بالعزل انعزل من دون حاجة إلى الإشهاد، وهو
المنسوب إلى المشهور خصوصاً بين المتأخّرين.
[۵۸] [۵۹] [۶۰]
۲- ينعزل الوكيل بإعلامه بالعزل أو بالإشهاد عليه وإن لم يعلم به، وبناءً على ذلك لا تصحّ
تصرّفات الوكيل بعد الإشهاد على عزله وإن لم يعلم به. ذهب إليه جماعة من المتقدّمين.
[۶۱] [۶۲] [۶۳] [۶۴] [۶۵] [۶۶]
لكن قيّد
ابنُ إدريس وابن زهرة [۶۷] [۶۸] قبولَ الإشهاد وإن لم يعلم به بما إذا لم يمكن إعلامه بالعزل، وقيّده
الأخير -
مضافاً إلى ذلك- بما إذا أمكن الإشهاد، وظاهر عبارته أنّه إذا لم يتمكّن الموكّل من إعلام الوكيل بالعزل ولا الإشهاد عليه واقتضت
المصلحة عزله، صحّ عزله من دون إشهاد أيضاً.
۳- أنّه ينعزل بالعزل مطلقاً، أي سواء أعلمه
العزل أو لا، أشهد أو لم يشهد، ذهب إليه
العلّامة الحلّي .
[۶۹]
←←الإشهاد في الوصية
يستحبّ لمن أراد
الوصيّة أن يشهد عليها شاهدين
مسلمين عدلين، فإن لم يجد مسلماً يشهده على وصيّته فليشهد اثنين من
أهل الذمّة عدلين في دينهما؛
[۷۰] [۷۱] [۷۲] [۷۳] [۷۴] [۷۵] [۷۶] لقوله تعالى: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهَادَةُ بَيْنِكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ
الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِنكُمْ أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَيْرِكُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِي
الْأَرْضِ فَأَصَابَتْكُمْ
مُصِيبَةُ الْمَوْتِ».
[۷۷]
←←الإشهاد في النكاح
يستحبّ الإشهاد على عقد النكاح الدائم، دون أن يكون شرطاً في
صحّته [۷۸] [۷۹] [۸۰] [۸۱] [۸۲] [۸۳] [۸۴] [۸۵] [۸۶] بل ادّعي
الإجماع عليه.
[۸۷] [۸۸] [۸۹] [۹۰] [۹۱] [۹۲] لكنّ ظاهر عبارة
ابن أبي عقيل وجوبه.
[۹۳] أمّا النكاح المنقطع فلا يستحبّ الإشهاد فيه، وليس شرطاً في صحّته، إلّاأن يخاف الرجل أو
المرأة التهمة بالزنا فيستحبّ.
[۹۴] [۹۵] قال الشيخ الطوسي: «وأمّا الإشهاد والإعلان فليسا من شرائط
المتعة على حالٍ، الّلهمّ إلّاأن يخاف الرجل التهمة بالزنا فيستحبّ له حينئذٍ أن يشهد على العقد شاهدين».
[۹۶]
←←الإشهاد في الطلاق وتوابعه
الإشهاد في
الطلاق وتوابعه تعرّضوا له في عدّة نقاط:
الاولى: الإشهاد على
أصل الطلاق: وقد حكموا بوجوبه، وأنّه شرط في صحّته
[۹۷] [۹۸] [۹۹] [۱۰۰] [۱۰۱] [۱۰۲] [۱۰۳] [۱۰۴] [۱۰۵] [۱۰۶] [۱۰۷] [۱۰۸] وادّعي عليه الإجماع،
[۱۰۹] [۱۱۰] [۱۱۱] [۱۱۲] [۱۱۳] بل حكايته
مستفيضة أو
متواترة .
[۱۱۴]
قال الشيخ الطوسي: «كلّ طلاق لم يحضره شاهدان مسلمان عدلان- وإن تكاملت سائر الشروط- فإنّه لا يقع».
[۱۱۵]ويدلّ على ذلك:
الكتاب ،
والسنّة :
۱- أمّا الكتاب فقوله تعالى: «يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ
النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ
لِعِدَّتِهِنَّ » إلى قوله تعالى: «فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ
بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنكُمْ».
[۱۱۶] والإشهاد عند فقهاء
الإمامية راجع إلى أصل الطلاق، لا إلى
الإمساك و
الرجعة .
[۱۱۷] [۱۱۸] [۱۱۹] [۱۲۰] [۱۲۱] [۱۲۲]
۲- وأمّا السنّة فبروايات مستفيضة، بل متواترة،
[۱۲۳] كصحيحة
محمّد بن مسلم عن
أبي جعفر عليه السلام قال: «طلاق السنّة: يطلّقها تطليقة، يعني على
طهر من غير
جماع بشهادة شاهدين».
[۱۲۴]
النقطة الثانية: كيفيّة تحمّل الشهادة على الطلاق: اختلف الفقهاء في كيفيّة الإشهاد في الطلاق على أقوال:
الأوّل:
اشتراط علم الشاهدين بالمطلّقة، بحيث يمكن لهما أن يشهدا بوقوعه بالنسبة إليها عند
الحاجة .
[۱۲۵]
قال
السيّد العاملي : «واعلم أنّ
الظاهر من اشتراط الإشهاد أنّه لابدّ من
حضور شاهدين يسمعان الطلاق بحيث يتحقّق مع الشهادة بوقوعه، وإنّما يحصل ذلك مع العلم بالمطلّقة على وجه يشهد العدلان بوقوع طلاقها، فما اشتهر بين
أهل زماننا من
الاكتفاء بمجرّد سماع العدلين صيغة الطلاق- وإن لم يعلما المطلّق والمطلّقة بوجهٍ- بعيد جدّاً، بل الظاهر أنّه لا أصل له في
المذهب ، فإنّ النصّ و
الفتوى متطابقان على
اعتبار الإشهاد، ومجرّد سماع صيغة لا يعرف قائلها، لا يسمّى إشهاداً قطعاً».
[۱۲۶]
الثاني: عدم لزوم علم الشاهدين بالمطلقة، بل يكفي المعرفة
الإجماليّة .
[۱۲۷] [۱۲۸] [۱۲۹] [۱۳۰] وقد دافع المحدّث البحراني عن هذا
الرأي - بعد نقله كلام العاملي و
مناقشته - فقال: «وبالجملة، فإنّ ما ذكرنا من الاكتفاء بالمعرفة الإجماليّة هو الذي جرى عليه مشايخنا الذين عاصرناهم وحضرنا مجالس طلاقهم، كما حكاه هو أيضاً عمّا اشتهر في زمانه، وأمّا ما ادّعاه رحمه الله فلم أقف له على
موافق، ولا دليل يعتمد عليه، ولم أقف لأحدٍ من
أصحابنا على بحثٍ في هذه
المسألة سوى ما نقلناه عنه، وقد عرفت ما فيه».
[۱۳۱]
القول الثالث: ما ذهب إليه
المحقّق النجفي بعد أن استشكل في لزوم
المعرفة الإجماليّة أيضاً، حيث اكتفى بشهادة
إنشاء الطلاق- من
الأصيل أو الوكيل أو
الولي - من دون اعتبار العلم بالمطلّق والمطلّقة على وجه يشهد عليهما لو احتيج إليه؛
مستدلّاً على ذلك بإطلاق الأدلّة.
[۱۳۲] [۱۳۳]
النقطة الثالثة: الإشهاد على الرجعة بعد الطلاق: يستحبّ الإشهاد على رجوع
الزوج في الطلاق،
[۱۳۴] [۱۳۵] [۱۳۶] [۱۳۷] [۱۳۸] [۱۳۹] [۱۴۰] [۱۴۱] وادّعي عدم الخلاف فيه، بل الإجماع بقسميه عليه.
[۱۴۲] [۱۴۳] والدليل عليه الأصل، والنصوص، وحفظ الحقوق، ورفع
النزاع .
[۱۴۴] [۱۴۵]
النقطة الرابعة: الإشهاد على
الظهار : يشترط في صحّة الظهار
إيقاعه أمام شاهدين عدلين،
[۱۴۶] [۱۴۷] [۱۴۸] وادّعي عدم الخلاف فيه»، بل الإجماع بقسميه عليه.
[۱۴۹] [۱۵۰] [۱۵۱] [۱۵۲] [۱۵۳]
قال المحقّق النجفي: «يشترط في وقوعه حضور عدلين يسمعان نطق
المظاهر على نحو الطلاق، بلا خلاف أجده فيه نصّاً وفتوى، بل الإجماع بقسميه عليه».
[۱۵۴]
←←إشهاد الزوج على نفي الولد
ذهب بعض الفقهاء إلى لزوم الإشهاد على
نفي الولد لو كان الزوج معذوراً في
التأخير أو غائباً ولم يتمكّن من
المسير عند
الولادة .
[۱۵۵]
← الإشهاد على الحكم بالحجر
يستحبّ للحاكم إذا حجر على
السفيه أن يشهد عليه.
[۱۵۶]
قال العلّامة: «ينبغي للحاكم إذا حجر على السفيه أن يشهد عليه؛ ليظهر أمره، فتجتنب
معاملته، ولا يشترط الإشهاد عليه».
[۱۵۷]
← الإشهاد في اللقطة
تارةً يؤخذ الآدمي، وهو
اللقيط ، واخرى غيره من
الحيوان وغيره، وهو المسمّى بالضالّة واللقطة:
ففي الحالة الاولى ذكروا أنّه لا يجب الإشهاد على أخذ اللقيط، وظاهر بعضهم الإجماع عليه.
[۱۵۸] [۱۵۹] [۱۶۰] [۱۶۱] واستدلّ له
بأصالة البراءة .
[۱۶۲] [۱۶۳] [۱۶۴] نعم، صرّح بعضهم باستحبابه؛ لأنّه أصون وأحفظ لنسبه وحرّيّته.
[۱۶۵] [۱۶۶] [۱۶۷] ويرى بعض الفقهاء أنّ الاستحباب يتأكّد لو كان الملتقط فاسقاً أو معسراً؛ دفعاً
لادّعاء رقّيّته.
[۱۶۸] [۱۶۹] وأمّا في الحالة الثانية فقد ذكروا أنّه يستحبّ الإشهاد على أخذ اللقطة، والضالّة؛
[۱۷۰] [۱۷۱] [۱۷۲] [۱۷۳] [۱۷۴] [۱۷۵] [۱۷۶] [۱۷۷] لما في الإشهاد من فائدة
صيانة نفسه عن
الطمع فيها ونفي التهمة عنه، وحفظها عن ورثته لو مات ومن غرمائه لو فلّس،
[۱۷۸] وادّعي عدم الخلاف فيه،
[۱۷۹] بل الإجماع عليه،
[۱۸۰] [۱۸۱] عند علمائنا.
[۱۸۲]
وإنّما التزموا الاستحباب دون
الوجوب ؛ لعدم الدليل عليه، ولأنّ
اللقطة أمانة، والأمين لا يلزمه الإشهاد.
[۱۸۳] وأمّا كيفيّة الإشهاد هنا فذكر
الشهيد الثاني فيها وجهين: «أحدهما- وهو الأشهر-: أن يشهد على أصلها دون صفاتها، أو يذكر بعضها من غير
استقصاء؛ لئلّا يذيع خبرها فيدّعيها من لا يستحقّها فيأخذها إذا ذكر صفاتها أو يذكر بعضها...
والثاني: أنّه يشهد على صفاتها أيضاً حتّى لو مات لم يتملّكها
الوارث ، ويشهد الشهود للمالك على وجهٍ يثبت به. وعلى
التقديرين لا ينبغي
الاقتصار على الإطلاق، كقوله: عندي لقطة؛ لعدم
الفائدة بذلك».
[۱۸۴]
← الإشهاد على دفع الحق
يجب على من في يده أو في ذمّته حقّ لغيره أن يدفعه إلى صاحبه عند
المطالبة ، سواء كان ماليّاً أو غيره.
ولكن هل له أن يمتنع من
التسليم إلى أن يشهد عليه أم لا؟ فيه أقوال:
۱- أنّ له
الامتناع عن الدفع حتى يشهد،
[۱۸۵] [۱۸۶] [۱۸۷] [۱۸۸] ونسب إلى الأشهر.
[۱۸۹]
۲- وجوب التسليم وعدم جواز الامتناع طلباً للإشهاد إلّامع مظنّة الضرر، فحينئذٍ يجوز الامتناع من التسليم ولو نافى الفورية. ذهب إليه
السيّد اليزدي .
[۱۹۰]
۳-
التفصيل بين ما يقبل قوله في الردّ- كالوديعة- وما لا يقبل- كالعارية- فيجب التسليم في الأوّل وإن لم يشهد، ويجوز تأخير
الدفع للإشهاد في الثاني. ذهب إليه الشيخ في
المبسوط .
[۱۹۱]
۴- التفصيل في ما لا يقبل قوله بين ما أشهد صاحب الحقّ عليه حين دفعه وبين ما لم يشهد، فيجوز
التأخير للإشهاد في الصورة الاولى دون الثانية. اختاره
ابن سعيد .
[۱۹۲]
۵- التفصيل بين ما إذا استلزم التأخير ضرراً على المالك فلا يجوز التأخير، وبين ما إذا لم يستلزم ذلك فيجوز؛ لأنّ من عليه الحقّ مخيّر في طرق أداء الحقّ إذا لم تستلزم ضرراً على المالك، فإذا تعذّر الإشهاد واستلزم التأخير ضرراً على
المستحقّ - أي من له الحقّ- فيقدّم المستحقّ، فيجب دفع الحقّ من دون إشهاد.
ذكر ذلك المحقّق النجفي بعنوان: (قد يقال)، ثمّ قال: «فإن أمكن حينئذٍ حمل كلام المصنّف وغيره من الأصحاب على ذلك أو ما يقرب منه كان له وجهٌ، لا ما عساه يظهر منه من جواز الامتناع حتى يشهد، وإن استلزم ذلك التأخير سنة أو أزيد؛
لتعذّر الشهود أو تعسّرهم...».
[۱۹۳]
۶-
التوقّف في أصل الحكم. وهو الظاهر من
المحقّق الأردبيلي، حيث قال: «وبالجملة، الحكم الكلّي مشكل جدّاً، إلّا أن يدلّ عليه نصّ أو إجماع...».
[۱۹۴] وقد أيّده المحدّث البحراني فقال بعد نقل كلامه: «وهو جيّد؛ لعدم
الدليل عليه، والأصل العدم...».
[۱۹۵]وكذا المحقّق النجفي، حيث قال بعد نقل كلامه: «ولعلّه كذلك؛ للعقل و
النقل كتاباً وسنّة في وجوب دفع الحقّ إلى صاحبه مع مطالبته، وخصوصاً مع الضرر
العظيم في تأخيره عنه، وتعذّر الإشهاد المعتبر أو تعسّره في كثير من المقامات...».
[۱۹۶]
هذا، وقد تعرّض الفقهاء لدفع الحقّ في باب
الكفالة ، فذهبوا إلى
إبراء ذمّة الكفيل
بإحضار المكفول للمكفول له وتسلّمه منه، فإن امتنع المكفول له من تسلّمه من دون عذر مقبول أشهد عدلين بإحضاره له وامتناعه من قبضه.
[۱۹۷] [۱۹۸] [۱۹۹] [۲۰۰] [۲۰۱] [۲۰۲]
وقوّاه بعضهم
[۲۰۳] بعدما اختار أنّه إن لم يتسلّمه منه وأمكن تسليمه إلى الحاكم سلّمه إليه، فإن لم يمكن أشهد على تسليمه وامتناع المكفول له.
ولكن هل هذا على نحو
الوجوب أم لا؟ ظاهر بعض الكلمات يومئ إلى ذلك كعبارة الشيخ الطوسي، حيث قال: «... فإن لم يقبل أشهد عليه رجلين أنّه سلّمه إليه وبرئ».
[۲۰۴] وقريب منها غيرها.
[۲۰۵] [۲۰۶] لكن ظاهر بعض آخر عدم الوجوب، وإنّما فائدة الإشهاد إثبات تسليم الكفيل وامتناع المكفول له من تسلّمه و
إسقاط مطالبته مرّةً ثانية.
[۲۰۷] [۲۰۸] [۲۰۹] [۲۱۰] [۲۱۱]
← الإشهاد في القضاء
تحدّث الفقهاء عن الإشهاد في
القضاء في ثلاثة مواضع:
أ- أصل قيام القضاء على
البينات، حيث ذكروا أنّه لا تثبت دعوى
المدّعي إلّا بالبيّنة أو
اليمين أو علم القاضي على كلام فيه، فعلى المدّعي إحضار البيّنة، فمع عدمها يلزم اليمين على المدّعى عليه، فإن لم يحلف ردّ اليمين على المدّعي، فإن نكل سقطت
الدعوى .
ولو كان للمدّعي بيّنة فهل للحاكم أن يأمره بإحضارها أم لا؟ فيه أقوال:
الأوّل: عدم جواز ذلك له؛ لأنّه حقّ له، إن شاء جاء به، وإلّا فلا؛ إذ قد يريد اليمين.
[۲۱۲] [۲۱۳] [۲۱۴]
الثاني:
جواز ذلك له،
[۲۱۵] [۲۱۶] [۲۱۷] [۲۱۸] [۲۱۹] [۲۲۰] ، ونسب إلى أكثر المتأخّرين.
[۲۲۱] ، بل إلى أكثر أصحابنا.
[۲۲۲]
الثالث:
التفصيل بين علم الحاكم بمعرفة المدّعي بكون
المقام مقام بيّنة فالأوّل، وبين جهله بذلك فالثاني.
[۲۲۳] [۲۲۴] [۲۲۵]
ب- إشهاد
القاضي لأهل العلم مجلس القضاء، حيث يستحبّ أن يحضر القاضي من
أهل العلم بالأحكام الشرعيّة مَن يشهد حكمه، فإن أخطأ نبّهوه؛ لأنّ القضاء مظنّة تشعّب
الخاطر وتقسّم الفكر، وجزئيّات الأحكام الواردة عليه بعضها يشتمل على دقّة وصعوبة
مدرك، فربّما غفل بواسطة ذلك عن بعض مدارك المسألة، فينبّهوه عليه ليعتمد ما هو
الأرجح منه.
[۲۲۶] [۲۲۷] [۲۲۸] [۲۲۹] [۲۳۰] [۲۳۱] [۲۳۲]
وهل يعتبر في أهل العلم
الاجتهاد أم لا؟ فيه قولان:
الأوّل: اعتبار الاجتهاد فيهم،
[۲۳۳] [۲۳۴]
الثاني: عدم اعتبار الاجتهاد فيهم؛ إذ يجوز لغير المجتهد تنبيه المجتهد إذا نسى أو غفل، كما صرّح به بعض الفقهاء.
[۲۳۵] [۲۳۶]
ج- إذا ترافع إلى الحاكم
خصمان فأقرّ أحدهما لصاحبه، فإن قال
المقرّ له: أشهد لي أيّها الحاكم بما أقرّ لي به شاهدان، لزم الحاكم أن يشهد له به، سواء قيل: إنّ الحاكم يقضي بعلمه أو قيل: لا يقضي بعلمه؛ لأنّه إن قيل: لا يقضي بعلمه فلابدّ منه؛ لأنّ علمه لا يقضي له به، وإذا قيل: يقضي له بعلمه فلابدّ أيضاً منه؛ لأنّه قد يعلم ثمّ ينسى ويعزل، فلا يحكم بقوله بعد عزله، أو يموت فيبطل حقّه.
[۲۳۷]
المراجع [تعديل]
المصدر [تعديل]
الموسوعة الفقهية، ج۱۳، ص۲۵۷-۲۶۹.